Misschien bent u de term ‘non-binding offer’ weleens tegengekomen in het kader van een overname. Maar wat houdt dat nu precies in? De naam zegt het eigenlijk al: het is een voorlopig bod wat nog niet bindend is. Althans, wat nog niet bindend behoort te zijn. Als het non-binding offer namelijk niet goed is geformuleerd, kunt u voor een nare verrassing komen te staan als later blijkt dat u zich toch op bepaalde punten hebt vastgelegd en dus niet meer zomaar van de deal kunt weglopen. In dit artikel legt Valegis u uit hoe een non-binding offer tot stand komt en wat de aandachtspunten daarbij zijn.

In het overnameproces wordt een non-binding offer over het algemeen gedaan door een potentiële koper, naar aanleiding van een door of namens de verkoper opgesteld ‘informatie memorandum’. In dat informatie memorandum wordt de te verkopen onderneming in de etalage gezet: de onderneming en haar activiteiten worden beschreven, de verkoper krijgt een idee van de branche waarin de onderneming actief is en de verkopende partij doet een voorzet voor de structuur van het verder verkoopproces. De potentiële koper krijgt hiermee een vrij algemeen beeld, maar hij heeft zelf nog geen onderzoek kunnen doen naar de juistheid van de informatie. Toch zal de verkoper willen dat de potentiële koper aangeeft wat hij ongeveer voor de onderneming zal willen betalen, want alleen zo kan de verkoper inschatten of het de moeite waard is om verder met elkaar in zee te gaan. Daar is een non-binding offer voor bedoeld.

In het non-binding offer geeft de potentiële koper aan dat hij geïnteresseerd is in de onderneming en dat hij met de verkoper wil onderhandelen. Daarbij kan de potentiële koper een voorstel doen met betrekking tot de structuur van de transactie (wil hij de aandelen overnemen of alleen de activa (en eventueel passiva)?) en een indicatie geven van de prijs die hij wil betalen (en hoe en op welke voorwaarden betaald zal worden), de tijd die hij nodig denkt te hebben voor het due diligenceonderzoek en de gewenste datum van overdracht. In het non-binding offer kunnen ook nog andere voorwaarden worden opgenomen, zoals een periode van exclusiviteit waarbinnen de verkoper niet met andere potentiële kopers mag onderhandelen.

Wanneer het non-binding offer de interesse wekt van de verkoper kan de volgende stap in het proces een Letter of Intent (“LOI”) zijn die beide partijen tekenen. In de LOI krijgen de uitgangpunten in het non-binding offer meestal een meer wederzijds karakter. De LOI is dan de opmaat naar het due diligence onderzoek.

Zoals gezegd is het belangrijk dat de tekst van het non-binding offer duidelijk is over de vrijblijvendheid van het aanbod. De prijsindicatie die de potentiële koper geeft moet niet meer zijn dan dat: een indicatie. Er is immers op dat moment nog geen due-diligenceonderzoek geweest en de potentiële koper heeft de door de verkoper verstrekte informatie dus nog niet kunnen controleren. Mogelijk volgen uit het due diligence onderzoek redenen om het bod te verlagen of wil de potentiële koper bepaalde garanties bedingen, maar als er al een definitief bod ligt heeft hij zijn onderhandelingspositie ten opzichte van de verkoper eigenlijk al weggegeven. Of, als de potentiële koper gedurende het proces toch besluit van de koop af te zien, zou hij bij een onzorgvuldig geformuleerd bod aansprakelijk kunnen zijn jegens de verkoper omdat de verkoper van mening is dat de potentiële koper zich al (verregaand) heeft vastgelegd. Er moet dus goed worden nagedacht over de formulering van het non-binding offer. Het ondernemingsrechtteam van Valegis helpt u daar graag bij.