Zijn Uber-chauffeurs ondernemers en is die vraag relevant?
Iedereen heeft inmiddels wel gehoord van de procedure tussen FNV en Uber, waarin FNV zich op het standpunt stelt dat Uber-chauffeurs geen opdrachtnemers of ‘ZZP’ers’ zijn, maar werknemers. Het Gerechtshof Amsterdam heeft de schone taak om hierover een oordeel te geven. Eenvoudig gezegd, worstelt het hof met de vraag of bij de beoordeling hiervan rekening moet worden gehouden met de vraag of (en hoe) de individuele chauffeurs zich, los van hun overeenkomst met Uber, als ondernemer gedragen.
Het hof heeft hierover vragen gesteld aan de Hoge Raad. Vorige week heeft de Advocaat-Generaal (de “AG”) hierover advies gegeven aan de Hoge Raad. Omdat de vraag hoe beoordeeld moet worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst op dit moment ‘hot-topic’ is vanwege het feit dat de Belastingdienst per 1 januari 2025 actief gaat handhaven op schijnzelfstandigheid, bespreken wij het advies van de AG in dit blog.
Achtergrond
In het Deliveroo-arrest (ECLI:NL:HR:2023:443) heeft de Hoge Raad gezichtspunten genoemd die relevant zijn bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Eén van die gezichtspunten is de vraag of ‘de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen’. Het hiervoor genoemde gezichtspunt wordt ook wel aangeduid als ‘persoonlijk ondernemerschap’.
Met persoonlijk ondernemerschap worden de gedragingen van de werkende in het economisch verkeer bedoeld, die losstaan van de arbeidsrelatie die gekwalificeerd moet worden. Hierbij kan worden gedacht aan de vraag of de werkende zich (buiten zijn/haar overeenkomst met de betreffende opdrachtgever om) bezig houdt met het verwerven van een reputatie, of de werkende zich bezig houdt met acquisitie, hoe de werkende fiscaal behandeld wordt, of de werkende voor meer opdrachtgevers werkt en de duur waarvoor hij/zij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
Advies AG
De AG meent dat het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’ pas relevant wordt als de andere gezichtspunten die in het Deliveroo-arrest worden genoemd geen uitsluitsel bieden. De gedachte die hieraan ten grondslag ligt is dat op grond van de wet niet de persoon, maar de arbeidsrelatie gekwalificeerd moet worden. De gedragingen van de werkende in het economische verkeer liggen buiten de arbeidsrelatie.
Als op grond van de andere in het Deliveroo-arrest genoemde gezichtspunten al duidelijk is dat de overeenkomst als arbeidsovereenkomst kwalificeert, dan zal het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’ er niet meer voor kunnen zorgen dat een werkende toch als opdrachtnemer ofwel ZZP’er wordt aangemerkt. Als de toetsing van de andere gezichtspunten wel uitsluitsel biedt, in die zin dat er uit die gezichtspunten al blijkt dat er sprake is van ondernemerschap, dan wordt ook niet meer toegekomen aan de toetsing van het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’.
Het voorgaande betekent volgens de AG niet dat ‘ondernemerschap’ an sich niet meer van betekenis is bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. De AG zegt eigenlijk dat de vraag of sprake is van ‘ondernemerschap’ al in belangrijke mate wordt getoetst bij de beoordeling van de andere gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest, waardoor de aanvullende vraag of sprake is van ‘persoonlijk ondernemerschap’ nog slechts van beperkte betekenis is. Is sprake van een ‘echte’ ondernemer, dan wordt dat in beginsel al duidelijk bij de toetsing van de andere gezichtspunten.
Tot slot merkt de AG op dat de beperkte betekenis van het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’ aansluit bij het wetsvoorstel van de Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (Wet VBAR) en het toetsingskader van het Hof van Justitie van de EU.
Kortom, als het aan de AG ligt spelen factoren die buiten de te kwalificeren arbeidsrelatie liggen een beperkte rol. Dit is belangrijk voor de praktijk, nu er veel wordt gezocht naar mogelijkheden om ervoor te zorgen dat een overeenkomst niet kwalificeert als een arbeidsovereenkomst.
Wat nu?
We moeten nu afwachten of de Hoge Raad de mening van de AG deelt. Het advies van de AG weegt over het algemeen zwaar. Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad de vragen van het Hof zal beantwoorden. Als het zover is, zullen we u daarover informeren.
Webinar over schijnzelfstandigheid
Op 24 september 2024 hebben Floor Buvelot, Edwin Jeanty van der Spek en Mitchell van den Barselaar een webinar gegeven over de handhaving op schijnzelfstandigheid. Binnenkort zullen zij nog zo een webinar geven, waarin dit advies van de AG ook aan bod zal komen. Over de datum waarop dit webinar plaats zal vinden houden wij u op de hoogte!
Wij houden u uiteraard op de hoogte van verdere ontwikkelingen over dit onderwerp. Indien wij u kunnen helpen met het beoordelen van uw huidige overeenkomst van opdracht, dan kunt u contact opnemen met één van onze arbeidsrecht advocaten.
