De afgelopen tien jaar is het aantal zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) met 85% gestegen en op 1 januari 2024 telde Nederland ongeveer 1,6 miljoen zzp’ers. Hoewel deze vorm van arbeid verrichten ook voordelen met zich mee kan brengen, wordt hier helaas ook misbruik van gemaakt doordat iemand die eigenlijk een werknemer is op grond van een overeenkomst van opdracht werkt. Om dit tegen te gaan, is in 2016 de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) ingevoerd en wordt er momenteel gewerkt aan de opvolger daarvan, namelijk de Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (Wet VBAR).
Schijnzelfstandigheid
Een schijnzelfstandige is iemand die onder een overeenkomst van opdracht zijn/haar werkzaamheden uitvoert, terwijl de werkende eigenlijk een werknemer is en op basis van het arbeidsrecht juridisch gezien een arbeidsovereenkomst heeft. Om als werknemer te kwalificeren moet er sprake zijn van (persoonlijke) arbeid, loon en gezag.
Arbeid houdt in dat iemand verplicht moet zijn om productieve arbeid te verrichten. Hier is bij een zzp’er ook aan voldaan. Loon is datgene dat door de werkgever aan de werknemer als tegenprestatie voor de arbeid verschuldigd is. Ook hier is aan voldaan bij een zzp’er. Met gezag wordt, kort gezegd, bedoeld dat de werknemer de instructies van de werkgever op moet volgen en dat de werkgever deze instructies kan geven. Hier zit het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht. Bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie is het belangrijk om te kijken naar de inhoud van de overeenkomst, maar ook naar de feitelijke uitvoering daarvan. Alle omstandigheden van het geval zijn daarbij van belang.
Wet DBA
In mei 2016 is de Wet DBA ingevoerd met als doel om meer duidelijkheid te creëren over de vraag wanneer iemand als schijnzelfstandige werkt. De Wet DBA regelt dat partijen bij het aangaan van een arbeidsrelatie duidelijkheid moeten verschaffen over de kwalificatie van hun arbeidsrelatie. De partijen moeten samen besluiten of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. Er mag geen sprake zijn van schijnzelfstandigheid.
Als de Belastingdienst van mening is dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl partijen een overeenkomst van opdracht hebben gesloten, en de Belastingdienst meent niet dat een opdrachtgever kwaadwillend is, dan zal de Belastingdienst eerst aanwijzingen geven aan partijen om de arbeidsrelatie zo vorm te geven dat er (i) sprake is van werken buiten dienstbetrekking of (ii) een arbeidsovereenkomst wordt gesloten. De termijn daarvoor is meestal 3 maanden. Als de aanwijzingen niet of niet voldoende worden opgevolgd wordt er een correctieverplichting opgelegd. Dat betekent dat de opdrachtgever of werkgever onjuistheden of onvolledigheden in de loonaangifte moet corrigeren door middel van een digitaal correctiebericht. De belastingdienst kan ook naheffingsaanslagen voor de loonheffingen en eventueel een boete opleggen.
Als de Belastingdienst een opdrachtgever als kwaadwillend ziet, kunnen er direct correctieverplichtingen, naheffingsaanslagen voor de loonheffingen en eventueel een boete worden opgelegd. Er is sprake van kwaadwillendheid als een opdrachtgever ‘opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij/zij weet – of had kunnen weten – dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking’.
Om partijen die twijfelen bij de kwalificatie van de overeenkomst te helpen heeft de Belastingdienst een aantal modelovereenkomsten en een webmodule opgesteld. Het uitgangspunt is dat iemand die op basis van een dergelijke modelovereenkomst werkt een zelfstandige is. De feitelijke uitvoering moet daarbij natuurlijk wel kloppen met de inhoud van de overeenkomst. Het gebruik van een modelovereenkomst is niet verplicht. De webmodule is een vragenlijst die aanwijzingen geeft over de vraag of aan iemand wel of niet een arbeidsovereenkomst aangeboden moet worden.
De handhaving op de Wet DBA is achterwege gebleven waardoor het probleem van schijnzelfstandigheid alsmaar blijft groeien. De reden daarvoor is onder andere dat uit onderzoek van de Eerste Kamer blijkt dat de Wet DBA de opdrachtgever niet genoeg zekerheid kan bieden over de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht.
Vanaf 1 januari 2025 vervalt de hiervoor beschreven aanwijzing van de Belastingdienst. Vanaf dan kan de Belastingdienst bij een constatering van een onjuiste kwalificatie van de arbeidsrelatie in alle gevallen direct correctieverplichtingen, naheffingsaanslagen en eventueel een boete opleggen.
Wet VBAR
De Wet DBA heeft niet de gewenste duidelijkheid verschaft over de vraag wanneer er sprake is van een werknemer en wanneer van een zelfstandige. Daarom wordt deze wet op zijn vroegst per 1 januari 2026 vervangen door de Wet VBAR. De twee hoofddoelstellingen van de Wet VBAR zijn het verminderen van schijnzelfstandigheid en het verstrekken van een helder beoordelingskader, zodat er beoordeeld kan worden wanneer er sprake is van een echte werknemer en een zelfstandige. Zo bevat het wetsvoorstel een nadere invulling van het begrip ‘gezag’.
Aan het huidige gezagscriterium is vanaf het intreden van de wet voldaan als:
- de arbeid wordt verricht onder werkinhoudelijke aansturing door de werkgever, of;
- de arbeid of de werknemer organisatorisch zijn ingebed in de organisatie van de werkgever, en;
- de werknemer de arbeid niet voor eigen rekening en risico verricht.
Daarnaast wordt er een vermoed een arbeidsovereenkomst te bestaan indien de werkende een uurtarief heeft van € 32,24 of minder. Een werkende kan zich dan dus ook beroepen op de arbeidsrechtelijke bescherming die werknemers toekomt, zoals de opbouw van vakantiedagen, de doorbetaling van het loon bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, de bescherming bij ontslag en eventueel het recht op een transitievergoeding bij ontslag.
Wij houden u uiteraard op de hoogte van verdere ontwikkelingen over dit onderwerp. Indien wij u kunnen helpen met het beoordelen van uw huidige overeenkomst van opdracht, dan kunt u contact opnemen met één van onze arbeidsrecht advocaten.
